这种对立意识在清末法制改革、中国法制走向现代的过程中表现得最为突出，我们可以将这种观念现象的出现解释成社会治理模式之间的竞争所导致的。

这种划分左右着法律话语权的地位。于是就开始抱怨形式法治的弊端，主张形式法治与实质法治的统一，但两者的统一根本就没有方法做到，因而只好提出用实质法治取代形式法治。

不迎合这种要求，就有理论脱离实践的意味，而迎合又难以做到。[30]人们之所以想给法律解释方法排序，是因为法律解释方法很多，如果没有位序就会出现对解释方法的任意选择使用。笔者重点分析法治意识形态和政治意识形态对法律解释规则的影响。其应该具有广泛性，而不能仅限于某一特殊群体或个人。不能约束人的思维就难以规制人的行为，所以有人主张把所有的思维规则都上升为法律规则，但实践证明这是行不通的。

中期的法律发现——法律解释——价值衡量——法律推理。人们没有看到，过度强调实质法治实际上是向无法治时代的回归。第二个路向是中等层次原则理论，如在一般原理和特定案例两方面都存在分歧时，人们可以在某个中等层次的原则上取得一致意见。

这种区别对待不同犯罪类型的做法所据以提供合理性的前提性假设是存在问题的，因此也就有可能因为区分的不合理，使得上述两种利益的平衡模态设定无法保证最大程度保护公民个人私权原则的实现。本文的宗旨并不是要否定传统提问方式下的结论，毋宁说是为了让人们在某种特定结论上能够取得最大程度的共识而尝试改变问题探讨的前提。⑨本案中，被告人在曼哈顿的一家社交俱乐部因无照持枪(持有一支装填有子弹的38口径手枪)被逮捕。⑥该观点是：在一般情况下，缺乏违法性认识不阻却故意的成立。

如此一来，受到鼓励的是对法律的认知错误，而不是尊重和遵从法律……更为麻烦的是，动机不良的被告人将图谋在陪审团面前进行欺骗以获得除罪的机会……我们的法律不允许欺骗性的和制造混乱的策略……否则法律将不再指向实现公正目标，而是服务于游戏和逃脱罪责了。在刑法典明确采取上述折中立法模式的前提下，德国刑法学界对于这个问题的主流观点认为，行为人如果调动他的可以要求于他的认识能力和价值观念，是有能力认识到其行为的不法性质的，也可满足施加刑事责任的要求……而如果行为人在实施行为时不能认识到是在实施不法的，则他的行为无责任。

(23)与前文中提到的违法性认识必要说和违法性认识不要说均有显著不同，该观点对违法性认识的内容进行了重新阐述：如果说前两者言说中的法指的是形式化的法律规则，那么后者所理解的违法性认识中的法则是指前形式化的规范，而这种前形式化规范又是行为人判断其行为是否有社会危害性的前提。(28)而且在当下德国主流的理论和实践中，对于违法性认识的理解也显然不要求知道包含了禁止性规定的法条。但当代的区别论者忽视了一个事实，即自然犯占主导地位的刑法时代正与当下的现实生活渐行渐远。(20)比如澳大利亚《垂危病人权利法》，1996年7月1日生效，1996年12月被中止适用，1997年3月被废止。

根据马克斯·韦伯的观点，现代社会的根本理性特征就是形式理性，而形式理性当中包含了社会得以存在和发展的可计算的理性精神。重申一下，违法性认识是否阻却责任这一问题所涉及的公益是维护社会秩序的需要，而私权指向的则是公民对自身行为后果的预测及以此为基础引申而来的不受刑罚处罚的自由权。国家通过限制个人利益的无限求索，实现更大范围内的利益共享。(37)参见[美]凯斯·R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第39页。

具体而言，较之方案一，这种方案避开了形式的违法性认识和形式的社会危害性认识之间差异性的难题，且司法处理上更具可操作性。王志远，法学博士，吉林大学法学院教授 来源：《法学家》2015年第1期 进入专题： 公益 私权 平衡模态 。

毋庸置疑，在欧陆法律传统当中，的确存在与实证的法律相并列的前形式化规范意义上的法概念：作为法律规范之基础利益评价的法律理由和法原则。(41)参见黄学贤：《公共利益界定的基本要素及应用》，《法学》2004年第10期，第11页。

根据最大程度地保障私权原则，这就是违法性认识欠缺是否阻却刑事责任问题上群体性的安全利益和不知法律不受刑罚处罚的权利之间的利益平衡模态。(43)参见童之伟：《公民权利国家权力对立统一关系论纲》，《中国法学》1995年第6期，第16页。理论上对于安乐死是否应当成为责任阻却事由的讨论可谓热烈，肯定论者也不可谓不理性，但是为什么全世界绝大多数国家都没有将安乐死合法化呢?(19)为什么有的国家立法通过了安乐死合法化，然后又予以废止呢?(20)在笔者看来，安乐死合法化显然蕴含着不可控的社会公共利益风险，即病人的生命是否达到了不可挽救的程度实难得到一个科学的判断标准，至少现代医学是这样。(34)参见刘诚：《经济犯罪的违法性认识论纲》，《贵州警官职业学院学报》2010年第1期，第56页。④[德]耶赛克：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第538页。之所以会出现这种情况，主要是因为人们当前对于具有违法性认识与否存在认知能力上的欠缺。

按照这样的一种视角，违法性认识欠缺阻却责任是私权得以彻底伸张的结论，与之对立的违法性认识不必要说则是公益维护目的下的主张，而诸多的折中观点则徘徊于公益与私权这两个价值追求之间。洛克是典型的自由主义者，他倡导的是市民社会先于国家这一理论范式，其努力的方向是通过对国家与社会关系的分析，为自由主义和个人本位提供论证，为制约和控制国家政治权力提供学理基础，进而建构起有限政府和有限国家的近代政治架构和理论范式。

从本质上讲，这种问题思考方式实际上是将违法性认识问题从事实性的主观罪过的认识因素层面转移到了评价性的主观罪过是否具有可谴责性层面，成为了大陆法系犯罪成立理论体系当中的有责性问题。有学者总结了公共利益的几个特征，充分地体现了这一特点。

(35)二是推定原则，如有观点指出，就一般判断而言，自然犯行为人只要对行为的事实状态有了正确认识，也就通常具有了违法性认识……随着社会的发展，社会成员法意识的增强，以及法律在社会生活各领域中准则作用的进一步发挥，让绝大多数社会成员对法律、法规有所认识，尤其是认识到法与非法的程度并不困难……因此，对绝大多数行政犯也可以按照一般推定原则确定违法性认识。正如有学者在阐述其折中观点⑥时明确指出的，当公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时，审判机关只能宣告被告人无罪。

(40)参见张千帆：《公共利益是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学论坛》2005年第1期，第28页。方案五：以违法性认识欠缺是否可以避免为要点，对不可避免的违法性认识欠缺予以免责，对可以避免的违法性认识欠缺则评价为不影响刑事责任的承担。②费尔巴哈最早主张故意之中应包含违法性的认识，他的结论就是从道义责任论的立场出发而得出的。(42)参见杨寅：《公共利益的程序主义考量》，《法学》2004年第10期，第8页。

没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现。(4)行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。

④我国的冯军教授则认为，只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为，才能看成是人对规范的违反。(16)在前引美国马雷罗案中，持反对意见的汉考克法官认为，法律的无知不得宽恕(ignorance legis neminem excusat)的准则根基于中世纪法……人们为它提供的各种理由都是实用主义和功利主义的，侧重于社会利益(如威慑犯罪行为、维护司法秩序和维护法律规则的首要地位)，而轻视个人除非有意识地从事其知道是犯罪的行为才受刑罚处罚的自由。

(46)参见窦炎国：《公共权力与公民权利》，《毛泽东邓小平理论研究》2006年第5期，第23页。要求将行为人基于自由意志选择违法行为作为定罪、归责的前提(规范意义上的罪过心态可谴责)，则是为了避免无效的刑罚可能带来的反效应。

(50)违法性认识欠缺是否可以避免与违法性认识是否可能实际上是同一问题的两种不同表达范式(参见注(29)，第230页)：如果行为人不可能认识到自己的行为是违法的，那就意味着其违法性认识欠缺具有不可避免性。(51)尽管看起来很具吸引力，但是如果问题思考方式不能实现真正的转变，这样的观点似乎注定不能获得充分接受。因此，就可能实施法定犯的人而言，他们对于法定犯的违法性认识并非罕见，甚至可以说并不比自然犯少。假如人们对于违法性认识的存在与否这一事实情况的确证是完全的，哪怕是相当的能力，坚持违法性认识必要说的立场就具有了可行性。

(27)参见注(23)，刘艳红、万桂荣文，第125页。违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。

(49)在这里，违法性认识可能性成为了刑事责任施加与否的一个重要衡量标准。较之方案四，方案五弹性较大，具有立法论意义上的更大合理性。

(16)参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期，第165页。(26)可以用避税行为来说明这个问题。